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编辑：成都刘晓东律师

我国建设工程领域招投标市场与施工现场推行“两场联动”机制，如施工单位、关键岗位人员在招投标活动或在施工过程中存在违法违规行为而受到行政处罚，住房和城乡建设部等主管部门会同步将行政处罚等诚信信息在诚信平台中进行公示，记入信用档案，进一步影响该施工单位参与其他项目的投标活动。招标人通常要求投标人在投标时不得处于因特定或非特定原因而受到行政处罚的“处罚有效期内”，并以此作为投标文件否决条款之一，投标人是否处于“处罚有效期内”事关其能否继续参与招投标活动的竞争程序。

根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政处罚的种类包括“警告、通报批评；罚款、没收违法所得、没收非法财物；暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚”。其中部分类型的行政处罚，如暂扣许可证件、限制开展生产经营活动等在作出时会附有一定的处罚期限，根据行政处罚决定书就可以对是否处于“处罚有效期内”进行判断；而部分类型行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物等，通常不会明确“处罚有效期”，仅明确履行期限，或行政处罚公示期限，在该种情况下“处罚有效期”如何判断？本文结合相关案例，对投标人是否处于“处罚有效期”的裁判规则进行分析，以便实践中进行参考。

一、关联法条

《中华人民共和国行政处罚法》

第九条 行政处罚的种类：

（一）警告、通报批评；

（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；

（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；

（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；

（五）行政拘留；

（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

二、典型案例

【裁判要旨】 招标文件对罚款的“处罚期”规定不明确的，按照招标文件规定的解释权以发包人解释为准；罚款的“处罚期”不等同于罚款的“履行期限”，也不等同于“不良行为记录信息的公示期限”。

【案例一】大连市建设工程集团有限公司、大连市甘井子区财政局财政行政管理（财政）二审行政判决书

【案号】（2020）辽02行终442号

【审理法院】辽宁省大连市中级人民法院

【基本案情】公示期内，市建设公司针对第一中标候选人提出异议，异议事项包括：中建五局在“信用中国”网站上有11条行政处罚记录，不符合招标文件要求的“企业无处罚期内的不良行为记录”。招标人答复：中建五局公司在“信用中国”网站上的行政处罚类别均为罚款，处罚类别中并无处罚期限，符合招标文件要求的企业无处罚期内的不良行为记录；

市建设公司对异议答复不服，向甘区财政局提交投诉书。招标人在《陈述意见》中认为：一、“处罚期”是指行政处罚期间，受《行政处罚法》规定和调整，如“责令停产停业三个月”，“行政拘留15日”等，而非所谓的公布期，公示期、有效期，投诉人主张“处罚期”等同于公示期没有事实及法律依据。中建五局公司在“信用中国”网站上的11条不良行为处罚类别均为罚款，不存在行政处罚期间，其满足招标文件关于投标人“无处罚期内的不良行为记录”的要求。甘区财政局认为投诉不成立，市建设公司对投诉处理决定不服，遂提起行政诉讼。

【裁判观点】《招标文件》规定，投标人“企业无处罚期内的不良行为记录”“构成本招标文件的各个组成文件应互为解释，互为说明……按本款前述规定仍不能形成结论的，由招标人负责解释”。因《行政处罚法》中并无关于处罚期的概念和解释，有权部门也没有对此进行解读，根据招标文件中对“解释权”的规定，对于招标文件的解释通过其他方法不能形成结论的，由招标人负责解释，一审法院根据招标人的解释作出判决并无不妥。上诉人认为应当从“中国信用”网站的运行机制、目的来解读“处罚期”属于其个人理解，与招标文件的具体规定不相符。

《招标文件》明确规定了“失信被执行人”“严重违法失信行为记录”的筛选和查询方式，即“截止2019年10月8日，经‘信用中国’网站、‘中国执行信息公开网’网站查询，被列入失信被执行人或严重违法失信行为记录名单的按废标处理”。按照前述规定的筛选和查询方式，被上诉人大连市甘井子区财政局依据筛选和查询的结果，认为不存在“严重违法失信行为记录”，并无不当。

【裁判要旨】投标时行政处罚已作出但未向投标人送达，该行政处罚尚未对投标人发生效力，投标人在投标文件中关于未处于行政处罚期限的保证不构成弄虚作假。

【案例二】苏州三润景观工程有限公司与合肥市公共资源交易监督管理局行政监察（监察）一审行政判决书

【案号】（2020）皖0111行初14号

【审理法院】安徽省合肥市包河区人民法院

【基本案情】政采公司受高新城管局委托，对绿化管养项目公开进行招标，于2019年8月2日发布《招标公告》。《招标文件》规定，投标人在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录，没有因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，且未在被禁止参加政府采购活动的处罚期限内。

开标后，三润公司就投诉事项向政采公司提出质疑，认为绿叶公司存在重大违法记录，应当按照无效投标处理。经查，安庆城管局于2018年4月4日对绿叶公司作出《行政处罚决定书》，该处罚决定书于2019年4月4日被撤销，但该处罚决定书于2019年10月8日才向绿叶公司送达。政采公司及主管部门认为三润公司的质疑事项不成立，三润公司对政采公司及主管部门的异议、投诉处理结果不服，遂提起行政诉讼。

本案的争议焦点在于投标时，行政机关已向投标人作出行政处罚，但未向投标人送达行政处罚决定书，投标人在投标文件中承诺未处于行政处罚期限，是否构成弄虚作假。

【裁判观点】《招标文件》要求投标供应商参加政府采购活动前三年内，未因违法经营受到行政处罚，且未在被禁止参加政府采购活动的处罚期限内。绿叶公司在投标文件中提供了《无重大违法记录声明函、无不良信用记录声明函》。经调查，虽然安庆城管局于2018年4月4日作出宜城管（菱）罚字〔2018〕01号行政处罚决定书，决定对绿叶公司罚款一万元，但该处罚决定书于2019年10月8日才向绿叶公司送达，而绿叶公司于2019年8月投标时因处罚决定书未向其送达，行政处罚的行政行为并不成立，不对行政相对人绿叶公司发生法律约束力，故绿叶公司不存在投标时提供虚假材料的事实。

【裁判要旨】行政机关撤销不良行为记录不等同于撤销行政处罚，并不会导致行政处罚自始无效，不影响行政处罚的有效期。

【案例三】深圳市杰尔斯展示股份有限公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司二审民事判决书

【案号】（2019）粤06民终990号

【审理法院】广东省佛山市中级人民法院

【基本案情】2017年6月，城市展览馆就布展项目发布了招标公告，招标文件第4.6.2条规定“投标人无论在何地受到暂停（取消）在当地投标资格的处罚，只要在处罚期内的，都无资格参加投标”。后续在杰尔斯公司、维业公司联合体被确定为中标候选人后，案外人投诉维业公司。

经查，佛山市顺德区发展规划和统计局于2017年8月11日出具告知函，告知杰尔斯公司、维业公司：因维业公司存在拖欠农民工工资或分包工程款的不良行为，于2016年9月被烟台住建局通报并给予一年内（有效期至2017年9月30日）禁止参与政府投资项目投标的处理；维业公司在处罚期内参加展览馆项目的投标，违反了上述第4.6.2条的规定，据此拟取消杰尔斯公司、维业公司的中标候选人资格。2017年9月19日，佛山市顺德区国土城建和水利局作出关于取消杰尔斯公司、维业公司联合体投标资格的决定书。杰尔斯公司、维业公司申请退还保证金被拒，遂于2018年8月2日提起本案诉讼。

另查明，烟台市住房和城乡建设信息网于2016年9月29日登载了关于11家企业一年内禁止参与政府投资项目投标的处分，搜索维业公司的名字，得知维业公司确因拖欠农民工资或分包工程款，造成大规模群体上访及其他突发性事件，影响恶劣，管理考核分被扣40分。同期的烟台日报作了相关报道，提及一年内禁止参与政府投资项目投标的企业包括维业公司。维业公司认为自己没有收到烟台住建局的处罚决定，是被取消候选人资格后才知道，且田某某等人恶意投诉，已向烟台住建局申请撤销不良行为记录。根据杰尔斯公司、维业公司提供的烟台住建局于2017年8月4日作出批复记载，维业公司确因农民工上访投诉事件于2016年9月28日被该局处罚，只是后来维业公司所涉问题已圆满解决，没有发生新的违法违规行为，经维业公司申请，该局现予撤销维业公司的不良记录，同意维业公司在烟台开展正常经营及招标投标活动。

【裁判观点】2016年9月28日，烟台住建局发出《关于对烟台芝兴房地产开发有限公司等拖欠农民工工资涉事企业进行处理的通报》，禁止维业公司在一年内参与当地政府投资项目投标。虽烟台住建局于2017年8月4日对维业公司作出《关于撤销不良行为记录请示的批复》，撤销了前述不良行为记录，但从批复内容可知，该项撤销一方面是因为维业公司“积极主动整改，所涉问题已圆满解决，没有发生新的违法违规行为”而作出，另一方面所撤销的乃是不良行为记录而非前述处罚行为本身。杰尔斯公司、维业公司上诉主张禁止参与投标的处罚因撤销而自始不生效力明显无理，本院不予采纳。

2017年7月，杰尔斯公司及维业公司组成联合体在参与涉诉项目投标时在《企业信誉状况》中盖章声明：“本企业目前未在任何地方受到暂停或取消在当地投标资格的处分”，其在作出该声明之时仍处于前述处罚期内，该声明内容与事实不符。至于维业公司于何时知悉该处罚行为，并不能否定该声明与客观不符之事实，杰尔斯公司、维业公司以未收到处罚通知为由抗辩无理，本院不予支持。杰尔斯公司、维业公司构成弄虚作假，招标人没收投标保证金并无不当。

【裁判要旨】在开标时，行政部门作出行政处罚的法律依据失效，应判定投标人不处于“处罚有效期内”

【案例四】行政判决书案

【案号】（2015）甬东行初字第184号

【审理法院】浙江省宁波市江东区人民法院

【基本案情】中国兵器科学研究院宁波分院及北方材料科学与工程研究院有限公司为其科技成果产业化基地建设项目于2015年4月公开招投标，投标截止时间为2015年5月7日。天元公司被选为预中标单位第一名后，原告向宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室提出投诉，认为本案第三人天元公司有招标文件规定的“投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形”的行为。

2015年6月4日，宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室对投诉作出答复，认为天元公司在宁海的2014年第三季度动态考核中得分为59分，属不合格，考评等级为D，按《县外建筑企业进宁海县施工备案和登记管理办法的通知》的规定，取消其在宁海的两年备案登记资格，情况属实，但扣分过程未涉及行政处罚或不良行为记录，取消备案登记资格并不属于招标文件约定的不良行为记录范围，故第三人天元公司投标资格符合招标文件的要求。

另查明，宁海县住建局于2012年10月16日印发了《宁海县建筑施工企业考核管理办法》第十一条规定，对于动态考评等级为D的县外进宁海施工企业，取消其县内备案（登记）资格，两年内不得在宁海县内申请备案（登记）。宁海县住建局于2014年11月17日作出了《关于2014年三季度建筑施工企业和监理单位动态考评结果的通报》，对动态考核等级为D的天元公司，取消在宁海的两年的备案登记资格，两年内（2014年11月17日至2016年11月16日）不得重新登记。2015年5月1日，浙江省住建厅印发了《浙江省省外建筑企业和中介服务机构备案管理暂行办法》并于同日实施，第十六规定“社区的市、县（市、区）建设行政主管部门不得要求在本省行政区域内办理公司登记并取得相应资质（资格）证书的建筑业企业和中介服务机构办理进入本行政区域的备案、登记、核验等手续”。宁海县住房和城乡建设局于2015年5月7日作出《关于印发宁海县建筑施工企业管理考核办法的通知》，取消了动态考核等级D级不得备案（登记）的规定。

【裁判观点】首先，招标文件对投标人资格要求作出了明确限定，即投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形，天元公司满足该要求；其次，涉案项目开标时间为2015年5月25日，此时《浙江省省外建筑企业和中介服务机构备案管理暂行办法》已于同年5月1日起实施，同时宁海县住房和城乡建设局也于2015年5月7日取消了动态考核等级D级不得备案（登记）的规定。根据法律适用“从旧兼从轻”原则，在开标时认定第三人开元公司具有招标资格并无不当。

三、案例评析

招投标活动中对于投标人存在行政处罚的限制，一方面来源于主管部门的规定。如《广东省政府投资省属非经营性项目代建单位招标投标管理办法》要求广东省政府投资省属非经营性项目代建单位招标投标活动中投标人必须符合“近3年投标人及其工作人员没有因违反国家和省有关招标投标法律法规被行政处罚或行政处分；” 《广东省住房和城乡建设厅关于进一步加强房屋市政工程建设项目招标投标监管工作的通知》（粤建市函〔2016〕1848号）要求“对拖欠农民工工资企业的招标投标行为予以限制，加快形成违规企业 ‘一处违法、处处受限’的局面，维护良好的建设工程招标秩序”。《深圳市住房和建设局关于建设工程招标投标改革的若干规定》要求应当拒绝具有“近1年内（从截标之日起倒算）因串通投标、转包、以他人名义投标或者违法分包等违法行为受到建设、交通或者财政部门行政处罚的”“拖欠工人工资被有关部门责令改正而未改正的”等情形的企业或从业人员参与投标。另一方面，针对投标人存在行政处罚的限制还来源于招标文件否决性条款的约束。从前述案例来看，在法律法规无明确说明的情况下，应按照招标文件规定的解释权归属进行解释及适用，同时还需满足行政处罚已向相对人送达、行政处罚法律依据持续有效等要素。

四、风控建议

行政处罚“处罚有效期”并不是一个法律概念，但资格审查环节基于招标文件规定，必须对投标人在限期内是否涉及行政处罚进行审查及判断。由于实践中各方对“处罚有效期”的内涵缺乏统一的认知，对于招标人来说，应尽可能保证招标文件的描述清晰、详尽，尽可能使评标委员会仅依据招标文件的描述即得出统一、准确的评判规则，而无需借助其他资料进行理解。例如，明确具体的期限、查询网站、依据文书（例如政府招投标办作出的限期整改通知书，行政监督部门作出的已生效的行政处罚决定书、责令整改通知书等）。同时，招标人在设置否决性条款时，还需考虑当地行业行政主管部门对因特定情形受到行政处罚的投标人是否有限制性规定，如有，需同步在招标文件否决性条款中进行规定，或设置相应兜底条款。

对于投标人来说，则应当在投标前根据招标文件规定的检索渠道（如信用中国网站、当地诚信管理平台等）进行自查，同时通过招标文件规定检索渠道以外的网络平台（如通过百度、谷歌、住建主管部门信息公示平台等）进行自查，提前为可能发生的异议、投诉事项做好应对方案，避免由于违反招标文件关于行政处罚的相关规定而面临被没收投标保证金的后果。如涉及联合体投标的，还应对联合体成员单位的行政处罚情况一并审查，并在联合体协议中明确因联合体成员一方原因导致投标文件被否决的违约责任。

文章来源：地产与工程法律观察