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内容摘要：随着互联网时代的兴起，大量商户开始由经营实体店铺转向线上开办电子商务网站、网络店铺、公众号、应用软件等新经营业态，不可避免地需要用到字体字库和图片作为宣传展示载体，这就涉及到版权和侵权问题。特定的字体必须依赖于相应字库软件输出，二者凝聚着创作者的付出和劳动，具有独创性的字体可能构成美术作品，受法律保护，但应受到默示许可或权利穷竭规则约束。图片包括用相机拍摄后形成的照片、从视听作品或录像制品中截取的画面等，具有独创性的图片构成摄影作品受到著作权法保护，独创性不足的图片则应审慎对待。必须正确处理字体字库及图片侵权与合理使用制度之间的关系，统筹兼顾创作者、传播者、商业经营者和社会公众的利益。

关键词：字体字库、图片、版权性、侵权认定、合理使用

一、字体字库侵权认定的司法实践与理论

我国首例涉字体字库著作权侵权案件是2003年北京市第一中级人民法院审理的北京北大方正电子有限公司与潍坊文星科技开发有限公司等“侵犯方正兰亭字库著作权纠纷案”，该案曾入选北京市高级人民法院公布的“2005年度审结的具有典型意义和较大社会影响的十大知识产权案例”。自此开始，字体字库知识产权保护问题日渐显现，相关纠纷越来越多，其中有影响力的包括“方正诉暴雪游戏字体侵权案”“中易诉微软字体字库及郑码侵权案”“方正诉宝洁飘柔字体侵权案”“汉仪诉笑巴喜字体侵权纠纷案”“向佳红诉电影《九层妖塔》字体侵权案”等等，各地、各级法院针对中文字库字体著作权侵权判定标准不一，引起版权理论和实务界广泛关注。这里面主要涉及以下几个焦点法律问题：

（一）汉字字库是否构成计算机软件作品

对于这个问题，早些时候各法院认识上存在显著分歧，北京市第一中级人民法院在首例字体字库侵权案中认为可以归为计算机软件，理由是“方正兰亭V4.0是方正公司创作完成的计算机字库，是文字的数字化表现形式的集合。由各个文字的坐标数据和指令构成的字库可以被计算机执行，属于我国《计算机软件保护条例》规定的计算机软件，受该条例的保护”。二审北京市高级人民法院认为不构成计算机软件作品，“字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令，并且字库只能通过特定软件对其进行调用，本身并不能运行并产生某种结果，因此，字库不属于《计算机软件保护条例》所规定的程序，也不是程序的文档”。在其后的“方正诉暴雪游戏字体侵权案”中该院仍持此观点，理由类似。直到2012年5月，最高人民法院对该案作出（2010）民三终字第6号终审判决，认定“诉争字库中的字体文件的功能是支持相关字体字型的显示和输出，其内容是字型轮廓构建指令及相关数据与字型轮廓动态调整数据指令代码的结合，其经特定软件调用后产生运行结果，属于计算机系统软件的一种，应当认定其是为了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由计算机执行的代码化指令序列，属于著作权法意义上的作品”，至此基本形成共识。核心在于厘清了字库是代码化指令序列，能够被计算机执行并产生某种结果，符合条例对计算机程序的定义。事实上，只要不是操作系统，几乎所有的计算机程序都有赖于操作系统的调用才能运行，本身能否独立运行并非判断是否属于计算机程序的依据。该案被评为“2012年中国法院知识产权司法保护十大案件”，虽非最高人民法院发布的指导性案例，但在业内具有较强的示范引导作用，之后的“中易诉微软字体字库及郑码侵权案”“北大方正诉跃兴旺自然之子案”均遵循了这一裁判精神。2011年12月，最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》重点提到“我国已形成以计算机软件保护条例等法律、行政法规为主干的文化法律体系，涉文化类知识产权案件的审判已成为知识产权审判的重要方面”“深入研究和大力加强软件、数据库等战略性新兴文化产业的著作权保护，培育新型文化业态”，可见将字库纳入计算机软件范围给予文化知识产权类保护应当说是符合当时和今后一段时期司法政策的。

（二）字库软件输出形成的单字能否作为美术作品获得版权保护

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这是实务和理论界讨论较多的话题，争议较大。实务中多数法院倾向于单字在具有独创性时给予版权保护，例如“汉仪诉笑巴喜字体侵权纠纷案”“北大方正诉跃兴旺自然之子案”等，并且对于独创性的要求标准较低。北京知识产权法院法官曾专门撰文从法律和产业政策两个层面进行论证，认为“从法律层面来看，中文字库字体单字的可版权性并不存在法律障碍，而在结合我国目前国情情况下，给予中文字库字体单字以著作权保护是符合我国目前产业政策的发展需求的，并不会损害社会公众的利益”。少数判例认定单字因缺乏独创性而不予保护，情形诸如“未达到最低限度的创造性”“属于对已有书画作品的拆分组合”“仅适当排版及变换颜色”等，不具有普遍性。理论界持否定态度的学者较多，代表性的有中国人民大学刘春田教授，他在《论方正“倩体字”的非艺术性》一文中指出，“采用劳动与创造相区分的方法，分析方正字生成的关键环节和制作过程，结果表明，方正字库和与字库互为规定的单个字型，其生成过程从始至终，都是劳动，没有创造行为。方正字不具有书法艺术的本质属性，与书法艺术有本质区别，不是作品，无法获得著作权法保护”。另有学者从易给社会生活形成不合理障碍和防止权利滥用的角度论证，认为“书法作品是以汉字为载体的作品，汉字本形是载体之形，是汉字自身的规定性，而非书法作品之形。书法不是造字，字库单字不是书法作品”“需要保护字库中的单字，只能是产品设计意义上的保护”。持肯定态度的学者有北京大学张平教授、中国政法大学冯晓青教授等，认为“当你去了解字库的创作过程的时候，你一定会了解它是一个创作过程而不是简单的制作工作”“在利用公有领域的资源如隶书、楷书等基础上开发的字体是不受著作权保护的，但是在这个基础上经过一定的创作性的劳动，现在还可以利用高科技手段和计算机软件设计，最后产生特殊的字体，形成了一种可以获得专有保护的智力成果”笔者认为，笼统地肯定或者否定字库中单字的版权性是不科学的，不符合实事求是的原则。就个案而言仍应当具体问题具体分析，从著作权法关于作品认定的要件入手，结合在案证据情况、使用方式及各方陈述综合判断其独创性有无或高低，并在此基础上作出裁判。对于一些笔画简单、创作空间有限的单字，例如一、十、丁等，不同书法家书写难度差异不大，认定其具有创造性而拥有著作权将构成对汉字作为交流工具使用的障碍。有些单字结构简单，孤立地看无法认定具有独创性，但与其他字组合起来浑然一体富有美感则有可能具备独创性，此时再仅因其结构单一而不予保护显然过于机械。例如自然之子案中，对于“之”“子”这些笔画只有几画的汉字并未因其结构简单而否定其可版权性，而是将其纳入整体予以考虑。对于一些结构复杂、创作空间较大、变量较多的单字，如果创作过程能够体现作者的个性、选择、判断，与其他人和公有领域的作品风格特点有明显区别，应认定其具有独创性，构成书法作品。例如，被誉为“天下第一福字”的康熙皇帝为祖母祈福所书的福字，史家解读为“又长又瘦，取其谐音为长寿。此外，从这个福字可以看到它包含了五个字形，即为子、田、才、寿、福，寓意是多子、多田、多才、多寿、多福，是唯一的五福合一”，如果不认定为作品，很难解释其为何满天下流传，至今老百姓家里各种年画、窗花都喜爱使用这个版本的福字。由于汉字结构的局限性，认定单字构成著作权侵权时应掌握一个原则，即书法作品只保护相同而不保护实质性相似，原因是“汉字的字形结构变化有限，作为交流工具被广泛、长期书写，即使是独立创作但结果实质相似的可能性也比较大。除了对字体的拉伸、缩放、旋转或颜色改变之外，只要对字形有了实质改变，都不构成侵权，否则，会对汉字的正常使用产生不利影响”。

学者们对字库单字不构成作品的另一个重要理由是，无论单字是否具有独创性，通过字库软件输出的单字或组合没有独创性不构成作品，“方正字的生产过程与书法艺术的书写过程不同，不具有有序性。方正字不是书写的结果，而是用‘预制件’拼装的产物，最后的结果是堆砌、组装而成”“字库中的单字彼此孤立，究竟使用者会组织成怎样的文本无法预知，故不可能存在书法中的呼应、容让、留白等整体编排”。笔者认为这一理由同样比较牵强，在单字因书法家的精心创作而具有独创性之后，仅仅因为计算机软件的输出过程而丧失了独创性，这是不具有说服力的。根据“飘柔字体侵权案”查明的情况，字库制作通常包括制作原始字稿、数字化拟合、修字、质检、编程、测试等，除制作原始字稿外，其他可能体现个性的环节是修字、质检等。无论工程师的劳动创造性有无或者高低，输出之后结果是让原始字稿及其组合更加活泼还是呆板，用户目的是用于工业产品设计或是个人欣赏，只要工程师按照国家或者行业通常标准操作，都不会让原始字稿丧失了书法家的个性特点，除非修改过大以致面目全非，但那样质检可能就不合格了。若该书法家特色鲜明、知名度够高，读者仍然可以一眼分辨出是哪个书法家的作品，例如启功体、舒同体等。启功先生亲笔题写的校名牌匾，大抵没有人否认其是作品，但它的主要作用却是挂在校门口让过往行人知晓这个学校的名称，便于识别。可见功能上的实用性以及创作目的并不影响作品属性的判断。

历史上著名的集字巨作《大唐三藏圣教序》，又名《怀仁集王羲之书圣教序》，系唐太宗酷爱书圣王羲之书法，为了表彰玄奘法师西行取经的功绩，敕令王羲之的后裔弘福寺怀仁和尚带着几十名助手，将太宗答谢玄奘法师所撰序文等内容用唐朝内府所藏王羲之书法真迹及民间遗墨集字后刻制成碑文而成（为了体现对此工程的重视，李世民有意将自己的名讳写入序文，曰“当常现常之世，民仰德而知尊”）。历时二十四个春秋，玉汝于成，碑刻完成的时候太宗已经仙逝，唐高宗李治即位，是为咸亨三年。此作使“逸少真迹，咸萃其中”，历代书法家和评论家都给予极高的评价，“点画气势、起落转侧，纤微克肖，充分地体现了王书的特点与韵味，达到了位置天然、章法秩理、平和简静的境界”，是不朽的经典，无人否认它是具有独创性的作品。尽管这一伟大成就与怀仁和尚本人对书法艺术的深厚造诣和严谨态度有密切关系，但起决定性作用的还是王羲之所书字体本身的高超艺术水平。我们大胆假设一下，假如怀仁和尚的专业水准不如字库软件工程师，单字之间没有任何呼应、变化，那么他所集的这些王羲之墨迹就没有独创性不是作品了吗？上到赵孟頫、王铎这些书法史上的巨擘，下至当今社会各阶层的书法爱好者都喜欢反复临摹这些字，从对临到背临再到意临，爱不释手，不管是一个字还是几个字，只要能临得惟妙惟肖就沾沾自喜，难道不是被王羲之书法的艺术魅力所吸引？答案显然是肯定的。在单字具有独创性之后，无论选用何人、使用何种工具进行集字、输出，其独创性都不会丧失、沦为没有艺术美感的“印刷体”，此毋庸置疑。

（三）字体字库能否适用“默示许可”或权利穷竭规则进行调整

“默示许可”是北京一中院在审理“方正诉宝洁飘柔字体侵权案”中提出的观点，认为“如果购买者基于购买行为而对该知识产权客体的特定的权利行使方式产生合理期待，如不实施这一合理期待的行为，将会导致这一购买行为对于购买者不具有任何价值或不具有实质价值，则此种情况下，对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可”。法院的主要理由是，汉字字库产品虽然直接由相关数据以及用以调用这些数据的计算机软件程序等构成，但该产品的本质使用功能并不在此，而在于通过计算机软件程序对相应数据进行调用以最终形成具体表现形式的汉字，并将其提供给使用者。购买者购买该产品的目的在于利用该产品中具体形式的单字，而非其中的计算机程序或数据。因此购买者调用其中具体单字并在电脑屏幕上显示的行为属于其合理期待的使用行为。笔者认为，这一论断具有一定合理性，比较符合字库产品本身的设计定位和功能，可以较好协调汉字作为通用语言符号工具与中文字库产业发展之间的政策矛盾，达到促进字体使用者与字库开发者实现交易的目标。同时，可以避免给字体使用者和社会公众造成不合理的负担，造成交流障碍或文字垄断，形成“字字要付钱、人人得缴费”的寒蝉效应。

其一，我国《民法典》《著作权法》及相关司法解释为默示许可提供了制度基础和法律依据，在相关字库侵权案件中进行适用于法有据。《民法典》第四百六十九条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。这里的“其他形式”即可作为以默示方式为意思表示的依据。《著作权法》第二十六条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。《著作权法实施条例》第二十三条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。可见，除专有使用权许可合同按照法律规定为要式合同必须采取书面形式之外，其他非专有使用权许可合同为非要式合同，不必采用书面形式。在一定条件下，可以通过交易双方从事的客观行为推定其具有产生默示许可关系的主观意愿，从而认定具有一致意思表示，授权许可合同关系成立，不产生侵权责任。实际上，字库侵权类案件被诉方绝大多数为终端用户，字库厂商不太可能与其签订专有使用权许可合同，仅授权某一家公司使用其软件，或者为特定的某家公司专门设计一套字库软件（个别大型企业定制除外）。普通许可使用合同足以解决终端用户的日常需求，这为默示许可法律关系产生创造了条件。

其次，从字库软件产品本身的设计定位和功能来看，它从娘胎出生就是工业化、信息化的产物，而非纯艺术品，根据国家标准设计批量生产的工业实用品，必然以实用功能为主。换句话说，消费者购买字库软件产品的目的和初衷是使用其中的单字，而不是计算机软件本身，字库厂家应当满足消费者的这些合理期待。诚如“飘柔字体侵权案”原告代理人所言，“打个比方，前者就是我们渡河去实现相应美术作品之目标本身的如锦繁花，而后者就是我们藉以去实现美术作品目标所依赖的渡河工具之轻舟便桥。字体字库软件只是字体单字的输出及印刷工具，通过这一字体单字的印刷工具所输出的只是字体单字，没有展示和实现美术作品的性质与功能”，一句话概括本质。如果只是希望获得视觉美感或追求纪念意义，更多用户可能倾向于选择邀请书法家亲笔题写作品装裱起来欣赏，而非使用汉字字库产品进行输出。

其三，主张可适用默示许可制度并非一概排斥权利人对许可内容进行限制，而是说这些限制必须是“明确、合理且有效的”，即许可协议应当是安装时必须点击接受，否则无法继续使用软件，并且用户点击同意接受了该限制条款，这一点举证责任在权利人。如果字库厂商在销售软件时没有明确区分商业性或非商业性使用并分开授权，明确列明具体授权范围并且收费适当，那么购买者可以合理认为未对其商业性使用具体单字的行为予以禁止，否则如前文所述，购买者难以将此作为工具进行商业经营。纯粹购买工具渡河而无法欣赏河对岸的如锦繁花，无异于缘木求鱼，无法发挥字库的实质价值，属于对购买者合理预期的不合理限制。

有业内人士提出，在肯定字库单字版权性的情形下可以考虑适用知识产权领域“权利穷竭”规则对其负面效应予以规制。这不失为一个比较实用的办法，有利于实现各方利益平衡，兼顾产业发展。这里面需要综合考虑网络环境对发行权一次用尽的制约，字库软件行业的发行特点以及技术发展带来的新问题、新情况。以现代电脑软件技术看，将首次授权销售的正版软件产品设定合理安装次数、输出次数或在局域网范围内使用是完全可能的，消费者以合理价格购买之后将正版软件自行转让流通或在局域网范围内供他人使用，不再受到专有权利控制。一方面提高了字库产品利用效率，另一方面降低整个社会使用成本，促进优秀书法作品传播，减少大量无谓的诉讼，长远来看是有利于产业发展的。

二、图片侵权认定的司法实践与理论

较之字体字库，图片侵权是一个老生常谈的话题。由于社会需求量大，每年法院图片侵权案件收结案量非常大，侵权形式多种多样。仅以北京互联网法院为例，自2018年9月9日建院至2020年6月30日，该院共受理案件64473件，其中著作权案件49855件，占比77%，涉图片类著作权案件在所有著作权案件中的占比超过一半。近年来，一些权利人将维权诉讼作为经营方式之一，通过批量诉讼获取商业利益。法院大量时间精力被图片商业维权案件占用后，严重挤压了其他类型案件的办理，此类案件呈现出批量收案、批量调撤、批量结案的“流水线”特点。一些主体趁机浑水摸鱼，对不享有版权的图片虚构版权、将职务作品或他人拍摄的图片冒充为自己作品、使用授权来源不明的图片维权、权利转让后又进行虚假著作权登记等，权利管理状态混乱。在2019年视觉中国“黑洞照片”和“国旗、国徽照片”事件发生后，四处出现“世界是你们的，也是我们的，但是归根到底是视觉中国的”“天下自媒体苦视觉中国久矣”等不满声音，图片的版权性问题才引起公众广泛关注。在此背景下，国家版权局于2020年5月发布《关于规范摄影作品版权秩序的通知》，进一步规范摄影作品版权秩序，要求图库经营单位健全版权管理机制，规范版权运营活动，推动摄影作品广泛有序传播，但依旧没有解决图片认定摄影作品长期以来的一些认识误区。

关于图片的权属审查，司法机关一般采用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定进行判定。运用署名推定规则时比较重要的工作是署名识别问题，特别是随着数字和网络技术的发展，大量图片以数码相机拍摄形成并存储、发表于互联网，没有署名信息或者仅有网站水印和权利声明信息，给署名识别带来困难。关于如何识别数码底片权属，各地高级法院出台了一些意见，北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》3.5条规定，当事人提交原始数字文件、出版物等证据证明其权利归属，对方提出异议的，应当综合考虑照片发表情况、照片拍摄器材、照片存储设备、电子文件信息等。广东省高级人民法院在《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》中规定比较细致，“对于涉案数码图片的真实性判断，除了可从技术层面（如审查图片的技术参数、拍摄器材、存储设备、是否RAW格式原图等）进行审查之外，还可以关注当事人用以证明创作过程的其他证据。当事人提交的相关委托创作合同、拍摄现场记录、连续拍摄的同组其他画面、图片发表情况等，均可作为认定涉案数码图片系其拍摄的考量因素”，这些都是审判实践经验的有益总结。

一些国外图库经营单位由于手中难以持有数码底片也无法说明摄影师创作情况，仅以网站水印和单方权利声明主张权利，早年最高人民法院对此是支持的，初衷是降低权利人维权成本，及时救济权利。在华盖创意（北京）图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵犯著作权纠纷案中，最高人民法院认为，“网站上登载图片，虽然不同于传统意义上的在公开出版物上发表，但同样是‘公之于众’的一种方式。故网站上的‘署名’，包括本案中的权利声明和水印，构成证明著作权权属的初步证据，在没有相反证据的情况下，可以作为享有著作权的证明”，并在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）摘要》中将其列为典型案例。自此大量图片案件均以此方式认定权属，图片类案件井喷式增长。实践中，由于一些图库平台缺乏公信力和自律，虚假授权、重复授权、授权链条不完整、仅有授权书但无相应许可合同及交易凭证等，授权关系不存在或者未实际发生就对外维权，只要真正的权利人未发现或投诉，图库平台就可能加上水印和权利声明后借机渔利。“黑洞照片”事件后，最高人民法院在有关新闻发布会上强调“该保护的坚决保护、不该保护的坚决不予保护，不能仅以水印当作照片作者的署名来认定权利归属”，各地法院加强了图片权属审查，普遍不再仅以此作为认定依据，通常会结合在案其他证据和当事人陈述、网络核验等进行综合判定。国家版权局作为著作权行政主管机关在《关于规范摄影作品版权秩序的通知》中也明确强调“权利声明、摄影作品上的水印不能单独作为著作权权属的证据”。总的来看，图片认定摄影作品的标准日渐严格，规范管理、尊重和回归市场、避免司法定价是大势所趋，为获取超额收益的放水养鱼、待价而沽式诉讼是不可取的。

另一个图片著作权认定的热门话题是非人工拍摄的图片或从视听作品、录像制品中截取的某一帧画面能否构成摄影作品，“追气球的熊孩子案”是一个典型案例。该案一审北京市朝阳区法院认为，涉案图片的形成过程为高阳、邓佳欢放飞气球后，气球上固定的相机自动录制了一段视频，高阳、邓佳欢从该视频中截取了画面。在气球升空后，对于气球的飞行以及相机的录制，已经无法人为操控，完全处于一种气球任意自由飞行和相机自动录制的状态。在这种情况下，基本没有人的智力因素介入，拍摄出来的结果不是源自人的创作行为，不符合作品独创性的要求，不构成摄影作品。北京知识产权法院二审却认为，虽然涉案视频的拍摄为自动拍摄，但在拍摄的过程中，仍然体现了人工干预和选择，所以拍摄结果仍然具有一定的独创性。对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要有机器自动完成，但只要满足了一定的艺术性，就不能否认其可以构成作品。北京市高级人民法院再审裁定，认为对于涉案视频截图，不宜认定为摄影作品，但涉案图片相较于涉案视频截图，其中有高阳、邓佳欢特有的选择、判断和个性，使得涉案图片具备了独创性要求，故可以认定构成摄影作品。三级法院的认定角度和理由各有不同，但核心都是从独创性要素判断出发进行考量，与新浪诉凤凰“中超体育赛事直播画面侵权案”争议焦点类似，说到底是独创性的有无还是高低判断标准之争。笔者认为，一审法院“架设相机升空后自动录制的视频基本没有人的智力因素介入，因缺乏独创性不构成作品，在此情况下从中截取的画面仍然应当是该视频的画面和内容当然不构成摄影作品”这一逻辑推理过程是经得起推敲的。再审法院也认同该观点，认为从视频中截取的单纯某一帧画面不宜认定为摄影作品，问题的关键在于两点：一是非人工拍摄的图片能否因拍摄过程仍然体现了人工干预和选择而具有了独创性；二是对于没有独创性的视频截图能否通过后期的抠图、裁剪、美化等处理措施使其具备了独创性而成为摄影作品。

对于第一点，笔者赞同王迁教授的观点，认为答案是否定的，在许多情况下独创性并不是绝对的“有”或“无”，而是程度“高”与“低”的问题。如果仅仅因为相机参数设置、摆放地段、时间等，认为只要有人为因素的参与就能构成摄影作品，而不从客观上考察图片内容本身的独创性，那么全天下几乎没有相机拍出来的照片不构成作品的情形。相机从商场被购买回来后一旦开机，一般自动设置有默认参数，必然会被摆放于某个特定的时间、地点，这些是否符合拍摄者的选择在所不问，因为它是主观性极强的心理状态，法律难以考察。在此之后，任何人或机器按下快门便会形成照片，无论镜头对准何种物体，只要当事人满意都可以说此照片是自己精心拍摄而拥有著作权。这种以主观代替客观、容易“事后诸葛亮”的判断方法是不可取的，有唯心主义的倾向，其结论往往十分荒谬。因为版权法上有翻拍的概念，而翻拍属于复制行为的一种，不产生新的著作权。《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权即以录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。将相机对准他人创作的书法、绘画等美术作品拍摄，无论参数设计多么精细合理、时间地点选择多么科学、多少人为因素的参与，都是对已有作品的复制行为，这些照片仅仅是原作的复制件，而不是摄影作品。

实践中，尽管《著作权法》第二十四条第（十）项和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定了对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品进行摄影的人“可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”的情形，但法院予以适用免责处理的案例并不多见。在“磁器口更夫雕塑案”中，法院认为，重庆邮政广告公司未经许可将涉案雕塑照片印制于其公开发行的广告邮资明信片侵犯了陶艺雕塑家何跃对于该雕塑作品的署名权、复制权，判令停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。虽然重庆邮政广告公司使用的是该雕塑作品的户外照片而非原型，但该照片的主要部分是再现该雕塑作品，雕塑后面的大树和街景不是照片的实质部分，因此重庆邮政广告公司进行的是实质性使用，而非附随性使用，构成对该雕塑作品的复制，与作品正常使用产生了冲突，不符合前述合理使用情形。现实生活中，这些对室外公共场所艺术作品的摄影虽然也会有其他外景被摄入进来，有拍摄角度、光线、技巧等差异，但本质上此类照片已很大程度接近于对他人已经创作完成的现有作品的复制或再现，独创成分过低，难以产生新的作品。或者说即使构成作品，对外行使权利也将受到重重限制，很难落入合理使用范围。

对于第二点，笔者同样不赞成二审和再审法院的观点，理由是，一副没有独创性的视频截图画面，无论后期如何抠图、裁剪、美化处理，仍然是在原画面基础上进行的修改，没有新增内容，它属于原画面的局部图片，同样不是作品。美化处理措施是后期的加工行为，与原图无关。摄影作品根据《著作权法实施条例》规定是指“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”，即以记录客观物体形象为表达思想情感的方式，在照片产生那一刻已经形成定局，而不是依靠事后的美化处理措施获得的独创性。如果一定要认为处理后的图片因美感十足而构成作品，那么窃以为，它一定不是摄影作品，最多可能是某种其他形式的作品。

三、字体字库及图片的合理使用问题

就未经许可使用他人享有著作权的字体字库及图片行为，诉讼环节被告方普遍关心的问题是能否适用著作权法上的合理使用制度免责，以减少损失。合理使用制度在国际公约和世界上大多数国家版权法均有规定，是指在某些情况下，他人可以不经著作权人许可、不向著作权人支付报酬而直接使用作品的相关规定。《伯尔尼公约》第9条第2款规定，本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益，简称“三步检验法”。我国著作权法上的合理使用相关规定集中在《著作权法》第二十四条和《著作权法实施条例》第二十一条，前者列举了十三种具体情形，后者明确了一些具体条件。立法体系不可谓不完备，但在司法实践中却少有适用的案例。2016年上海法院审理的“葫芦娃、黑猫警长美术作品著作权侵权纠纷案”首次提到了版权法上的“转换性使用”理论，认为涉案电影海报为说明时代特征，适当引用具有代表性的动画形象作为海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，而且并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。该案在我国合理使用制度司法实践中具有重要意义，打破了长期以来合理使用制度被束之高阁的局面，被评为“2016年度上海法院十大知识产权案件”。但在此之后，各地法院依旧罕有放开手脚跟进的案例，究其原因是我国版权立法重心仍以保障著作权人的权利为侧重点，各类政策文件都在提倡“加大知识产权保护力度”，司法机关普遍难以承受权利保障不力、放纵侵权的压力，适用起来顾虑较多，一些可用可不用的情况多数按侵权处理。从实践来看，法院也并未像有的学者担心的那样滥用自由裁量权。北京知识产权法院在经济参考报社与北京世华时代信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中甚至指出，“只有当一篇文章涉及对当前政治、经济和宗教生活中重大问题的讨论且具有很强的时效性时，对它的转载和广播才可能被认定为‘合理使用’。《人民日报》刊登的社论文章就属于典型的‘关于政治问题的时事性文章’”，以明确举例的方式对著作权法第二十四条第一款第（四）项规定的合理使用情况作限缩性解释，设置“只有、重大问题的讨论、很强的时效性”等门槛，笔者认为这是非常不合适的，超出了司法机关的职权范围，有架空该条合理使用情形之虞。依此论之，如果人民日报社根据法律规定声明不许刊登其社论，那么这一条立法将失去存在的意义，成为一纸空文，永远得不到适用。而实际上，人民日报社在其官方网站“人民网”的版权声明中确实没有任何慷慨表示，声称“《人民日报》（电子版）的一切内容仅供人民网读者阅读、学习研究使用，未经人民网股份有限公司及/或相关权利人书面授权，任何单位及个人不得将所登载、发布的内容用于商业性目的，包括但不限于……”。

2020年4月15日，最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，在“加强著作权和相关权利保护”一节明确强调，要“妥善处理信息网络技术发展与著作权、相关权利保护的关系，统筹兼顾创作者、传播者、商业经营者和社会公众的利益，协调好激励创作、促进产业发展、保障基本文化权益之间的关系”。网络和信息化时代，科学认识著作权合理使用制度，全面、准确理解“加大知识产权保护力度”政策意义重大。2020年11月11日，我国《著作权法》迎来最新一次修订，其中将旧法合理使用的十二项情形增加第十三项“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底条款，有效克服旧法列举不全、难以适应新情况的弊端，使其可以灵活应对因科技和社会不断发展而产生的各种新问题，这无疑是一种立法进步。当然，新法同时增加了“不得影响该作品的正常使用”的表述，尽管是照搬现行《著作权法实施条例》第二十一条部分内容，但具有重要宣示意义，以避免合理使用制度被泛化使用，导致整体权利义务失衡。个案中如何适用，亟待下一步修订行政法规和司法解释时予以明确。

四、结语

具有审美意义兼具实用性的字体和图片可以在不同的使用场合展现出独特的视觉呈现，提升宣传效果，对品牌形象及产品推广有较好的促进作用，但知识付费自古有之，子曰：“自行束脩以上，吾未尝无诲焉”。用户在页面广告、店铺装潢、海报等商业活动过程中未经著作权人许可使用字体或图片引发侵权纠纷时不必慌张，应当沉着应对，坚持以事实为根据，紧紧依靠法律解决问题。一方面注意增强版权意识，尊重原创精神，坚持“先付费、后使用”原则，另一方面要准确识别、妥善化解侵权风险，积极应对诉讼避免损失扩大。

●尾注

1. 参见（2003）一中民初字第04414号民事判决书

2. 参见（2005）高民终字第00443号民事判决书

3. 冯刚，《中文字库中单字的著作权保护问题研究》，载《中国版权》2016年第2期。

4. 刘春田，《论方正“倩体字”的非艺术性》，载《知识产权》2011年第5期。

5. 李琛，《计算机字库中单字著作权之证伪》，载《知识产权》2011年第5期。

6. 《字库单字有无著作权？专家看法不一》，参见《经济参考报》2011年6月14日报道。

7. 石必胜，《对汉字字库中单字字形独创性问题的解析》，载《知产力》2015年1月26日。

8. 刘春田，《论方正“倩体字”的非艺术性》，载《知识产权》2011年第5期。

9. 李琛，《计算机字库中单字著作权之证伪》，载《知识产权》2011年第5期。

10. 参见(2011)一中民终字第5969号民事判决

11. 陶鑫良，《字体字库中具独创性的单字应受著作权法保护》，载人民网2015年07月20日，网址http://ip.people.com.cn/n/2015/0720/c136655-27330063.html，最后访问日期：2022年12月16日。

12. 孙磊，《致那些我们无处安放的文艺字体》，载《知产力》2015年9月9日。

13.《调研报告全文｜探究图片版权争议成因，共促纠纷源头治理》，详见北京互联网法院网站，网址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1671561866168582146&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2022年12月16日。

14. 参见（2014）民提字第57号民事判决

15. 参见《调研报告全文｜探究图片版权争议成因，共促纠纷源头治理》，北京互联网法院在汉华易美公司诉厦门蓓蕾公司一案中发现，摄影作品上既有摄影师署名，又有原告商号和官方网址的水印，同时原告网站中又有原告的版权声明，原告据此主张其已在涉案摄影作品上署名，应当认定为著作权人。该院经审理认为，涉案作品已载明摄影师姓名，应推定摄影师为作者，原告仅以版权声明、企业商号和官方网址的数字水印主张著作权的根据不足。详见北京互联网法院网站，网址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1671561866168582146&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2022年12月16日。

16. 《最高法回应黑洞照片版权：对虚构版权牟利不予保护》，详见澎湃新闻报道，网址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1631502723859669626&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2022年12月19日。

17. 参见（2015）朝民（知）初字第20524号民事判决

18. 参见（2017）京73民终797号民事判决

19. 参见（2020）京民申3362号民事裁定

20. 《磁器口更夫署名权案一审 给原作者道歉并赔偿》，详见人民网报道，网址http://ip.people.com.cn/n1/2016/0516/c136655-28353448.html，最后访问日期2022年12月18日。

21. 参见（2014）普民三(知)初字第258号民事判决、（2015）沪知民终字第730号民事判决

22. 万勇，《技术创新视野下的版权制度变革》，载《苏州大学学报（法学版）》，2022年第4期。

23. 参见（2017）京73民终105号民事判决